Die Bank verweigert die Zahlung mit dem Einwand, dass eine gesetzliche Bauhandwerkersicherungsbürgschaft nach § 648a BGB gestellt worden sei. Bei dieser ist der Bürge erst dann zur Zahlung verpflichtet, wenn der Auftraggeber den Vergütungsanspruch anerkannt hat oder der Vergütungsanspruch durch Urteil festgestellt wurde. Das Berufungsgericht verurteilte die Bank auf Zahlung, weil hier keine gesetzliche sondern eine vertraglich vereinbarte Sicherheit gewährt wurde. Die Regeln über die gesetzliche Bauhandwerkersicherungsbürgschaft nach § 648a BGB fänden deshalb keine Anwendung.

Entscheidung des Gerichts: Der BGH (Beschluss vom 24.02.2005 - VII ZR 86/04) hat das Urteil des Berufungsgerichtes gehalten, allerdings aus völlig anderen Gründen. Unter Verweis auf das zuvor ergangene Urteil vom 09.03.2004 - X ZR 67/01, stellt der BGH fest, dass zumindest der Unternehmer, der isoliert mit Rodungsarbeiten oder Abbrucharbeiten beauftragt ist, nicht „Unternehmer eines Bauwerkes“ sei. Unternehmer eines Bauwerkes sei nur derjenige, der mit Arbeiten an einem Bauwerk beauftragt worden sei, also einer „unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache“. Darunter seien nur Arbeiten zur Herstellung des Gebäudes zu verstehen. Arbeiten, die „für die Erneuerung oder den Bestand des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind“, zählen auch hierzu. Der BGH stellt darauf ab, ob die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden werden. Kein „Unternehmer eines Bauwerkes“ sei derjenige, der nur Vorbereitungsleistungen an dem Grundstück erbringt. Vorbereitungsarbeiten sind Arbeiten am sonstigen Grundstück, also beispielsweise das Entfernen von Altlasten oder das Roden. Abbrucharbeiten seien zwar Arbeiten an einem Gebäude, dienen aber nicht unmittelbar der Errichtung des Neuen Bauwerkes. Nach Ansicht des BGH macht es keinen Unterschied, welche Hindernisse auf dem Grundstück zu entfernen sind, also ob Bäume oder Gebäude. Beides sei gleich zu behandeln.
Aus diesem Grund verneint der BGH die Anwendbarkeit des § 648a BGB und nimmt damit zugleich den betroffenen Unternehmern das Recht auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung durch den Auftraggeber. Der Rhodungsunternehmer im Fall konnte dennoch Zahlung aus der Bürgschaft verlangen, weil er die Sicherheitsleistung zusätzlich noch vertraglich vereinbart hatte.

Folgen für die Praxis: In der Praxis werden Vergütungsforderungen regelmäßig mit unbegründeten Gegenforderungen torpediert, weshalb der Bauunternehmer schlimmstenfalls jahrelang auf die vollständige Zahlung warten muss. Die nachfolgenenden Liquiditätsschwierigkeiten können für den in Vorleistung getretenen Bauunternehmer existenzgefährdend werden. Das 2009 erschienene Forderungssicherungsgesetz wollte Bauunternehmern einen durchsetzbaren Anspruch gegen den Auftraggeber auf Stellung einer Sicherheit gewähren, der weitestgehend unabhängig von Gegenforderungen ist. Daß dies nicht gänzlich gelungen ist, zeigt vorliegender Fall. Unternehmern, die vorbereitend tätig werden sei damit dringend angeraten sich nicht auf das Gesetz zu verlassen, sondern eine vertragliche Sicherheitsleistung zur Sicherung der Vergütung zu vereinbaren.

Kanzlei: Böck Oppler Hering, München. www.bohlaw.de