ABZ Rechteck: Wichtige Urteile im Baurecht

Verzicht auf förmliche Abnahme?

Rechtsanwältin Annette Frobenius

Darum gehts: Ein Auftraggeber (AG) und ein Auftragnehmer (AN) schließen unter Einbeziehung der VOB/B einen Werkvertrag, in dem die förmliche Abnahme (§ 12 Nr. 4 VOB/B a.F.) vereinbart wird. Ohne eine solche förmliche Abnahme durchzuführen, stellt der AN nach Erbringung der Werkleistung seine Schlussrechnung. Der vereinbarte Gewährleistungseinbehalt wird nicht durch Bürgschaft abgelöst.

Der AG begleicht die Schlussrechnung ohne weitere Begründung vollständig, bis auf einen fehlenden Restbetrag i.H.v. von 3,9 Prozent.
Als später Mängel auftreten, stellt sich die Frage, ob Mangelansprüche bereits verjährt sind, weshalb zu klären ist, ob und ggf. wann die Werkleistung abgenommen wurde.
Das OLG Stuttgart kommt in seiner Entscheidung vom 21.04.2009, 10 U 9/09, (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, BGH, 08.04.2010 - VII ZR 88/09) zu dem Ergebnis, dass die weitgehend vollständige Schlusszahlung als Verzicht auf die förmliche Abnahme zu sehen und die Abnahme durch schlüssiges Handeln (konkludent) erfolgt sei.
Das Gericht stellt auf den Empfängerhorizont ab, also darauf, wie das Verhalten des AG aus dem Blickwinkel des AN verstanden werden durfte.
Zwar wurde der Werklohn wegen des Einbehalts von 3,9 Prozent rechnerisch nicht vollständig bezahlt. Da dem AG aber ein 5 Prozentiger Gewährleistungseinbehalt zugestanden hätte, war beim AN im Endeffekt sogar mehr als die vertraglich geschuldete Zahlung eingegangen.
Nachdem eine Schlusszahlung normalerweise nur erbracht wird wenn diese fällig ist und die Fälligkeit der Schlussrechnung die Abnahme des Werkes voraussetzt, sah das OLG Stuttgart den Eingang der vertraglich geschuldeten Zahlung beim AN als Verzicht auf die förmliche Abnahme an.
Folgen für die Praxis: Die Wertung der Zahlung als Abnahme erscheint in diesem Fall korrekt. Systematisch muss jedoch deutlich zwischen dem Verzicht auf die förmliche Abnahme durch schlüssiges Handeln und der konkludent erklärten Abnahme unterschieden werden.
Von einem konkludenten Verzicht auf die vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme kann nur ausgegangen werden, wenn das Verhalten des AG den Rückschluss auf einen solchen Verzichtswillen unzweideutig zulässt. Eine zeitnah zur Schlussrechnung übersandte umfangreiche Mängelliste wird wohl gegen einen solchen Verzichtswillen sprechen (OLG Hamm, Urteil vom 17.06.2008 - 19 U 152/04).
Dass es natürlich der sicherere Weg wäre, sich nach Erstellung des Werkes Gedanken über dessen Abnahmefähigkeit zu machen und diese dem AN auch mitzuteilen, sei nur aus Gründen der Vollständigkeit erwähnt.

Kanzlei: Böck Oppler Hering, München.