ABZ Rechteck: Wichtige Urteile im Baurecht

Verpflichtungserklärung

Rechtsanwältin Gritt Diercks-Oppler

Darum gehts: Der B bewirbt sich um die Erstellung einer Stahlbetonbrücke. Für die Stahlflechtarbeit will er sich des Unternehmers S bedienen. B selbst verfügt nicht über Stahlflechter. B lässt sich von dem S ein Angebot vorlegen, das er preislich in Ordnung findet. Er übersendet dem S eine Verpflichtungserklärung, mit der der S bestätigen soll, dass er den Auftrag ausführt, sofern der B den Zuschlag für die Stahlbetonbrücke erhält. In der Erklärung heißt es: „Die Firma S verpflichtet sich, die Stahlflechtarbeiten bei der Brücke xy auszuführen, sofern die Firma B den Zuschlag erhalten sollte.“

Der S hat im Moment gerade eine gute Auftragslage. Da er in den vergangenen Wochen bereits drei solcher Verpflichtungserklärungen abgeben hat und die Arbeiten im Falle der Zuschlagserteilung an den Hauptunternehmer in den gleichen Zeitraum fallen wie die Bücke, um die sich der B beworben hat, setzt er selbst eine Verpflichtungserklärung auf, die wie folgt lautet: „Die Firma S verpflichtet sich, die Stahlflechtarbeiten bei der Brücke xy auszuführen, sofern die Firma B den Zuschlag erhalten sollte und die Firma S Kapazitäten frei hat.“
Der B wird von der Wertung ausgeschlossen. Als Begründung gibt der Auftraggeber an, dass der B durch den Einsatz des S erklärt habe, er könne die Stahlflechtarbeiten nicht selbst durchführen, der S aber nicht sicher zugesagt habe, dass er die Arbeiten ausführe. Das Oberlandesgericht bestätigt die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses (OLG Brandenburg Beschluss vom 09.02.2010 Verg W 9/09).
Folgen für die Praxis: Will der Bieter im Falle der Erteilung des Auftrages ein anderes Unternehmen einsetzen, muss er bei Vergaben ab Erreichung der Schwellenwerte eine Verpflichtungserklärung vorlegen. Unterhalb der Schwellenwerte ist die Verpflichtungserklärung nur dann beizulegen, wenn der Auftraggeber dies in den Bewerbungsbedingungen verlangt hat. Der B hat hier eine Erklärung vorgelegt, aus der nicht eindeutig zu entnehmen ist, dass der S im Falle der Auftragserteilung zur Verfügung steht. Der S hat eine Einschränkung vorgenommen, die offen lässt, ob er leisten wird. Das ist zwar aus der Sicht des S verständlich, vergaberechtlich jedoch unzulässig.
Will der Bieter sich hinsichtlich des Nachunternehmereinsatzes absichern, dann kann er mehrere Nachunternehmer für eine Arbeit angeben, in unserem Beispiel mehrere Stahlflechter. Wichtig ist dabei, dass jeder dieser möglichen Subunternehmer eine wirksame Verpflichtungserklärung abgibt, also in der Form, in der sie ursprünglich von B formuliert war. Weiterhin muss der B - soweit gefordert - für jedes dieser Unternehmen alle Nachweise bezüglich der Eignung usw. vorlegen.
Kanzlei: Böck Oppler Hering, München